הוצאתו מן הכוח אל הפועל של פרויקט לחיזוק בנין מפני רעידות אדמה על פי תמ”א 38 כרוכה בקשיים וחסמים רבים, החל ממבחן הכדאיות הכלכלית של הפרויקט עבור היזם, דרך התנגדויות של דיירי הבניין וכלה בקשיים והליכים בירוקרטים בועדות התכנון המקומיות. המחוקק היה ער לקשיים הללו, ולפיכך העניק גם בגדר תמ”א 38 עצמה וגם בגדר שורה של תיקוני חוק הטבות והקלות שונות, אותן נסקור להלן:

1. חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס”ח – 2008 –

פרויקט של חיזוק בניין מפני רעידות אדמה תוך מימוש זכויות על פי תמ”א 38, לפיו נמכרות זכויות הבנייה ליזם כנגד התחייבותו לחיזוק ושיפוץ הבניין הוא בראש ובראשונה עסקה למכירת זכויות במקרקעין, על כל הנובע והמשתמע מכך.

המוכרים, דיירי הבניין, מוכרים לרוכש – הוא היזם, את זכויות הבנייה המוענקות להם מכוח תמ”א 38, כנגד התמורה אותה משלם היזם באמצעות ביצוע עבודות בנייה – חיזוק ושיפוץ הבניין, הרחבת הדירות הקיימות וכיוצא באלה. זכויות הבנייה הנ”ל הן זכויות במקרקעין לכל דבר ועניין, המהוות רכוש משותף של כל דיירי הבניין.

בהתאם להוראות חוק המקרקעין, תשכ”ט – 1969 (להלן: “חוק המקרקעין), נדרשת לצורך מכירת רכוש משותף הסכמת כל בעלי הזכויות. סעיף 62 (א) לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

“בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות”.

המחוקק הבין כי במידה ותנאי לאישור פרויקט יהא הסכמתם של כל (100%) בעלי הזכויות בבניין, יהווה הדבר תמריץ שלילי והענקת כוח ושליטה בלתי סבירים בידי בעלי זכויות סחטנים אשר ינסו לנצל את הצורך בהסכמתם לקבלת זכויות עודפות וניצול היזם ויתר בעלי הזכויות.

לפיכך, חוקק חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס”ח – 2008 (להלן: “חוק המקרקעין חיזוק”), המהווה למעשה תיקון לחוק המקרקעין, הקובע בין היתר את ההוראות הבאות:

סעיף 2א – “ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש משותף, על פי תכנית החיזוק, ונדרשת לפי פרק ו’ לחוק המקרקעין הסכמה או החלטה של בעלי הדירות בבית המשותף לצורך ביצוע אותה עבודה, יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה”.

סעיף 3 – “ביצוע עבודה ברכוש המשותף, שמטרתה שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה כאמור בסעיפים 4 או 5, טעון החלטה מראש של רוב בעלי הדירות בבית המשותף”.

סעיף 4 – “ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה, טעון החלטה מראש של מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות בבית המשותף, בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לאותה דירה וכן בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לשם ביצוע העבודה”.

סעיף 5 – “(א) ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם לעניין ביצוע עבודה שמטרתה בניית דירה חדשה או דירות חדשות, שמספרן אינו עולה על שליש ממספר הדירות שהיו בבית המשותף ערב ביצוע העבודה, וששטח רצפתן כולל אינו עולה על שליש משטח רצפתן הכולל של כל הדירות בבית המשותף במועד הקובע, רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה לכך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הקובע היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל מי שהיה בעל דירה בבית המשותף במועד הקובע הזדמנות לטעון את טענותיו”.

(ב) – אישר המפקח ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה כאמור, רשאי הוא להתנותה בתנאים וכן ליתן הוראות לעניין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין; כן רשאי המפקח, אם ראה שבנסיבות העניין קיימת הצדקה לעשות כן, למנות אדם שהוא עורך דין או רואה חשבון, ושאינו בעל דירה בבית המשותף שלגביו אושר ביצוע העבודה כאמור, אשר יהיה מוסמך, בהתאם להוראות המפקח, להתקשר בשם כל בעלי הדירות בבית המשותף לשם בניית הדירה החדשה ולהעברת זכויות בה לאחר מכן”.

בהתאם למצוטט לעיל, לצורך מכירת זכויות הבנייה מכוח תמ”א 38, זכויות שינוצלו לצורך בניית דירות חדשות (שהן למעשה התמורה לה זכאי היזם תמורת כל העבודות שמבוצעות על ידו ברכוש המשותף), נדרשת הסכמה של שני שלישים מבלי הדירות שבבעלותם שני שלישים מהרכוש המשותף, ובלבד כאמור שמספרן של הדירות החדשות אינו עולה על שליש ממספר הדירות הקיימות וששטח רצפתן הכולל אינו עולה על שליש משטח רצפתן הכולל של כל הדירות הקיימות. לצורך מימוש הרוב המיוחד הנ”ל, מקנה החוק למפקח על המקרקעין את הסמכות למנות עורך דין או רואה חשבון, אשר ישמשו כמעין “כונס נכסים”, ויחתמו בשם הדיירים הסרבנים – כפי שמקובל לקרוא לבעלי הדירות המסרבים לתת הסכמתם, על כל המסמכים הנדרשים לצורך ביצוע הפרויקט, לרבות על ההסכם שבין היזם לבין בעלי הזכויות בבניין.

חסמים לפרוייקט תמ”א 38

1. כבר כשאושרה תמ”א 38 היה ברור כי מרביתם המכריע של האזורים במדינת ישראל נמצאים “מחוץ לתחום”. הכוונה כמובן בעיקר לערי ויישובי הפריפריה, שם היה ברור מראש כי ערכי הקרקע הנמוכים ירחיקו את היזמים, וכי שווי הדירות החדשות שהיזמים ימכרו לא יכסה את עלות עבודות החיזוק והשיפוץ.
2. באופן מעט מפתיע, יזמים רבים הפועלים בתחום טוענים שגם בערים רבות בגוש דן ובאזור השרון, כגון ראשון לציון, הרצליה וערים נוספות, במרבית המקרים אין כדאיות כלכלית בביצוע פרויקט של תמ”א 38. לטענתם, הסיבות נעוצות בעלות הגבוהה של חיזוק הבניין ושיפוצו, עלויות שאינן מצדיקות פרויקט שבו נבנות דירות חדשות בקומה נוספת אחת בלבד.
3. גם ההקלה אשר אושרה לאחרונה, לפיה יינתנו הזכויות מכוח התמ”א גם בנסיבות בהן נהרס הבניין לצורך בנייתו מחדש, אינה פרקטית ואינה כלכלית מאחר ותכנית תמ”א 38 מאפשרת בנייה של קומה אחת נוספת בלבד מעבר לקיים (למעט ערים מסוימות כגון רמת גן וראשון לציון שבהן ניתן לבנות גם יותר מקומה אחת מכוח תב”ע שיזמו הועדות המקומיות בערים הנ”ל, ראה תמ”א 38 רמת גן, תמ”א 38 ראשון לציון), וכי ההוצאות הכרוכות בהריסת בניין קיים, פינוי הדיירים ובניית בניין חדש גבוהות בהרבה מהוצאות החיזוק והשיפוץ של בניין קיים. בכל מקרה של הריסת מבנה ובניית מבנה חדש תחתיו, שזהו הלכה ולמעשה פרויקט של פינוי בינוי, יידרשו תמריצים בדמות זכויות בנייה המקנות ליזם את האפשרות לבנות מספר דירות חדשות בתמורה לכל דירה שתיבנה עבור הדיירים הקיימים.

הצעות לפתרון

לגבי יישובי הפריפריה וערים שבהן ערכי הקרקע ומחירי הדירות נמוכים, נראה כי גם תוספת משמעותית של זכויות בנייה מעבר לזכויות המוקנות על פי תמ”א 38 לא תעזור ולא תאפשר מבחינה כלכלית פרויקטים של חיזוק מבנים.

על המחוקק לייצר עבור היזמים מקורות רווח חליפיים, אשר “יפצו” את היזמים על כך שלא ירוויחו ולעתים אף יפסידו מחיזוק מבנים באזורים הנ”ל.במסגרת תמ”א 38.

דוגמאות – ניוד זכויות בנייה מכוח תמ”א 38 – פתרון אפשרי הוא קביעת אזורים שבהם ניתן יהיה לנייד את זכויות הבנייה שמעניקה התמ”א לאזורים אחרים. לדוגמא, יזם אשר יחזק בניין בעיר שדרות, יהיה זכאי לנייד ולנצל את זכויות הבנייה במגרש שבבעלותו בעיר תל אביב. פתרון זה אינו קל ליישום הואיל והוא מחייב שיתוף פעולה בין גורמי תכנון שונים מאזורים שונים, המונעים באופן טבעי משיקולים שונים ומקדמים אינטרסים שונים. פתרון זה יחייב הקמת מנהלת משותפת לועדות התכנון לה יוקנו שיקול דעת וסמכויות אשר יאפשרו את ניוד הזכויות תוך שיקול דעת והתחשבות במכלול השיקולים האורבאניים הרלוונטיים.

במסגרת הפיתרון הנ”ל יהיה אף לשקול האם להעניק פטור מהיטל השבחה בגין מימוש הזכויות באזורי הביקוש, ובאיזה שעור, וזאת על מנת לשמר את האיזון שבין הכדאיות הכלכלית עבור היזם, לבין הצורך שלא לתת “מתנות” גדולות מידי ובכך לפגוע בהכנסות הרשות המקומית.
על אף קשיי היישום בכל הנוגע לניוד זכויות, פיתרון זה מגלם בתוכו את הרעיון הבסיסי של תמ”א 38, והוא העברת הביצוע בפועל של העבודות לשוק הפרטי, באופן המאפשר את פתרון הבעיה ללא השקעת משאבים כספיים מצד המדינה.

במהלך השנים האחרונות סוגיית ניוד זכויות הבנייה התפתחה באופן משמעותי, זכויות הבנייה הוכרו כנכס מקרקעין לכל דבר ועניין, וגורמי התכנון המקומיים עושים שימושים שונים בכלי זה בכל הנוגע לפיצוי בעלים של מבנים לשימור (בגין האיסור החל על מבנים אלה לבנייה נוספת), כפיצוי לבעלים בגין הפקעת קרקע ועוד. ניוד זכויות בנייה מעצם טיבו וטבעו מאפשר גמישות ופתרון בעיות וכשלים, תוך מניעת הצורך בביצוע תשלומים כספיים, ולפיכך נראה כי השימוש בכלי זה כתמריץ ליזמים לצורך חיזוק מבנים במסגרת תמא 38 באזורים שבהם אין כדאיות כלכלית הוא שימוש ראוי ונכון.

כאמור, גורמים רבים הפועלים היום בשוק טוענים שגם בערים מרכזיות בגוש דן ובאזור השרון אין כדאיות כלכלית בביצוע פרויקט של תמ”א 38. יש גם לזכור שהבניינים הטעונים חיזוק הם מטבע הדברים בניינים ישנים, הבנויים במקרים רבים בשכונות ובאזורים הפחות טובים (מבחינת ערכי קרקע ורמת מחירי דירות) של העיר.

הפתרון לבעיה זו הוא מתן זכויות בנייה רחבות יותר מהזכויות המוקנות כיום מכוח תמ”א 38. על המחוקק לקבוע קריטריונים שעל פיהם תינתן ליזמים האפשרות לבנות שתיים ושלוש קומות נוספות, בהתאם לשיקול דעתה המקצועי של הועדה המקומית בכל עיר. ברור מאליו שמתן זכויות בנייה נוספות, ובמיוחד כשמגדילים את מכות הדיירים בעשרות אחוזים על הרשות המקומית לשקול את כל ההיבטים הרלוונטיים, לרבות בנושאי חנייה, תנועה, תשתיות ביוב וכיוצא באלה, אך בכל מקום שבו הדבר ניתן, ראוי לאשר ולאפשר זכויות בנייה רחבות יותר מהקיים אשר יביאו להתכנות כלכלית שתאפשר את חיזוק המבנים במסגרת תמ”א 38.

הקלה נוספת שיש לשקול את נתינתה היא פטור (מלא או חלקי) בתשלום מס רכישה. בניגוד למס השבח החל על מוכרי הזכויות, המחוקק לא פטר את מכירת הזכויות מכוח התמ”א מתשלום מס רכישה בשיעור 5% משווי הזכויות הנמכרות ליזם. ראוי לשקול מתן פטור מלא או חלקי ממס זה, במיוחד ביישובים שבהם הכדאיות הכלכלית מביצוע פרויקטים על פי תמ”א 38 נמוכה או גבולית.

כמפורט לעיל, הפטור ממס השבח חל אך ורק על התמורה בעד מכירת זכויות הבנייה שניתנה בשירותי בניה לפי תכנית חיזוק מבנים במסגרת תמ”א 38. הפטור אינו חל בין היתר על תמורה שקיבלו דיירי הבניין במזומן או בשיפוץ פנימי של הדירות הקיימות.

במקרים רבים, עקב מגבלות קווי הבניין של המגרש עליו בנוי המבנה, לא ניתן להרחיב את הדירות הקיימות ובעלי הדירות מבקשים חלף הרחבת הדירות פיצוי כספי או שיפוץ פנימי בדירותיהם. החיוב במס שבח בנסיבות הנ”ל מקשה את סיכום העסקה בין הצדדים ובמקרים רבים מהווה את המכשול העיקרי לביצוע עסקת תמ”א 38. חישוב השבח בנסיבות אלו הוא אישי עבור כל דייר ודייר, ולפיכך הוא גם מסובך ביותר ויוצר אי ודאות ורתיעה הן בקרב היזם והן בקרב הדיירים. ראוי לשקול להחיל את הפטור ממס שבח גם על קבלת מזומן או שיפוץ פנימי בדירות הדיירים, דבר אשר יהווה תמריץ משמעותי ביותר לדיירים לביצוע הפרויקט. לחילופין, ולכל הפחות, יש לפשט את חישוב השבח ולקבוע מנגנון פשוט לחישוב אשר יגביר את הודאות ויאפשר לצדדים לתמחר את סך הוצאותיהם בפרויקט תמ”א 38 באופן יותר מדויק.