השוני בין הצעה תכסיסנית לגירעונית במכרזים
מאת עו"ד רועי שובל
בפסק דין מקיף שניתן בימים האחרונים בערעור אותו הגשתי בשם חברת גילי ויואל עזריה בע"מ [בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל בע"מ ואח'], ניתח בית המשפט העליון את ההבדלים שבין הצעה גירעונית להצעה תכסיסנית במכרזים, ופסק כי אין להכשיר את ההצעה בנימוק של איתנות פיננסית של המציע או של התחייבות המציע לבצע את העבודה בהתאם להצעתו ואין לקבל הסבריו של מציע אשר טוען כי ריכז הנחה בסעיפים ספציפיים בכתב הכמויות.
על-פי פסק הדין הצעה גירעונית היא, הצעה הנחזית כנמוכה באופן בלתי סביר ביחס לאומדן, עד כדי כך שנוצר חשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו, או למצער יבצע את העבודה באיכות ירודה.
הצעה תכסיסנית לעומתה, באה לידי ביטוי בשילוב מלאכותי של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים – הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות העבודה (תמחור המכונה גם Shifting, או "העמסת מחירים"). על כן, הצעה תכסיסנית לא רק שאיננה גירעונית מבחינת המציע, אלא יכולה להיות לעתים דווקא רווחית ביותר עבורו, ויקרה מאד עבור המזמין.
בית המשפט קבע, כי ניתן להכשיר הצעה גירעונית, באמצעות הוכחות על כך שלמעשה מדובר בהצעה שאיננה גירעונית, או שיוכל לעמוד בה באשר מחיריה אפשריים. בפסקי דין קודמים אף נקבע, כי ייתכן שהצעה גירעונית תוכשר אם יש בה תועלות אחרות מבחינת המציע ובלבד שאיתנותו הפיננסית תאפשר לו לעמוד בהצעה.
מנגד, לא ניתן להכשיר הצעה תכסיסנית באמצעות הסברים כאמור, שכן הצעה שכזו חותרת תחת יסודות דיני המכרזים. בית המשפט קבע, כי הסברי הקבלן הזוכה על כך שריכז את ההנחה במספר סעיפים ספציפיים, לא רק שאינם מהווים נימוק להכשרת הצעתו אלא שהם אף מהווים הודאה מצדו בתכסיסנות, ופסק כי הוכחת איתנות פיננסית לצד התחייבות לעמוד בהצעה כלשונה, אינם רלוונטיים להכשרת הצעה תכסיסנית. בית המשפט גם דחה את הניסיון לריפוי הפגם בהצעה באמצעות המלצה להגדיל את ערבות הביצוע ולהטיל פיקוח מוגבר, שכן החשש מבחירת הצעה תכסיסנית הוא דווקא בהתייקרות העבודה בהתאם להצעה, וממילא חוקיותם של מכשירים אלה מוטלת בספק רב.
בסופו של דבר, קיבל בית המשפט העליון את טענותינו על כך שבית המשפט לעניינים מנהליים טעה בכך שלא הבחין בין הצעה זולה לבין הצעה תכסיסנית, והחליט ליתן צו ביניים באשר אין הצדקה להמשיך במימוש תוצאות המכרז. בית המשפט עיכב את ביצוע המכרז והכריז למעשה על ביטול מכרז.